Gustavo Castañeda Hernández[1]y Evelyn Ileana Moscoso Aguilar[2]
«Se dice que existen tres clases de testigos: Los que han visto bien, pero dudan de lo que han visto. Los que han visto mal, pero creen haber visto bien. Y los que no han visto nada y aseguran haber visto todo.» (Almazán, 1922-1991).
RESUMEN
Este artículo se centra en estudiar el testimonio de los menores de edad, su grado de fiabilidad, así como a la cuestión de si el juez de control debería de asignarle un valor probatorio como prueba suficiente o si debería someter a análisis los elementos pertinentes que formaron parte para la obtención del testimonio de la niña o niño menor de seis años, toda vez que, el juzgador de control no tiene la certeza de que él o la menor esté diciendo la verdad. Analizaremos las formas en cómo se obtiene el testimonio de los menores y para ello nos apoyáremos en autores como Guiliana Mazzoni, Margarita Diges, Antonio L. Manzanero, entre otros.
SUMARIO
I.- Introducción, II.- Antecedentes, III.- Dilemas en la asignación del valor probatorio, IV.- Lo que el juzgador deberá de tomar en cuenta V.- Conclusiones parciales de la primera entrega, VI. – Referencias bibliográficas.
I.- INTRODUCCIÓN
El derecho y la psicología tienen su punto de encuentro en dos componentes fundamentales, el primero, es que ambas disciplinas son ciencias humanas y sociales y, el segundo, es que comparten el objeto de intervención: la conducta de las personas. Esta interrelación es cada día más visible, pues está claro que, en las últimas décadas, ha ido en aumento la colaboración entre abogados y psicólogos, al punto de ser necesario el aporte de los psicólogos en el mundo legal, para la comprensión global de la conducta (Munné, 1987)
Antes de comenzar este artículo debemos definir varios conceptos qué iremos utilizando. Comencemos por definir la psicología; es una ciencia social y una disciplina académica enfocadas en el análisis y la comprensión de la conducta humana y de los procesos mentales experimentados por individuos y por grupos sociales durante momentos y situaciones determinadas (Equipo editorial, Etecé, 2024); la psicología forense, consiste en la aplicación de la psicología (métodos y conocimientos) a la realización de pruebas periciales en el ámbito del derecho, (Manzanero A. L., 2023); la psicología del testimonio, trata fundamentalmente de la evaluación de las pruebas testificales, identificaciones y declaraciones, trata fundamentalmente de la evaluación de las pruebas testificales, identificaciones y declaraciones (Manzanero, Antonio L., et al, 2023).
La verdad por correspondencia; se entiende como una relación de ajuste o correspondencia entre la realidad y lo que decimos de ella (Fuenmayor Mendoza, 2019), la memoria, es un sistema cognoscitivo magnífico, que permite moverse en el mundo de un modo adecuado, y en la mayor parte de los casos es suficientemente precisa, como para permitir utilizar con éxito todo lo que un individuo ha aprendido a lo largo de su vida (Mazzoni G. , 2019), lameta memoria; es el autoconocimiento sobre los contenidos y la regulación de la memoria. Incluye tanto el conocimiento como la conciencia de nuestros procesos de memoria (Guerri, 2020).
La memoria a largo plazo; es el mecanismo cerebral que nos permite codificar y retener una cantidad prácticamente ilimitada de información durante un periodo largo de tiempo. Los recuerdos que almacenamos en la memoria a largo plazo pueden durar desde unos segundos hasta varios años (Cognifit), por lo que no tiene límites en la amplitud y la duración de los recuerdos, la memoria semántica; trabaja con información conceptual que tiene referencias cognitivas sobre hechos o sucesos genéricos y sobre conocimiento general (Manzanero A. L., 2023), la memoria episódica; maneja las huellas de memoria compuestas por información central y los elementos contextuales que la acompañan (Manzanero A. L., 2023) y la memoria autobiográfica; en el ámbito de la memoria a largo plazo (y a propósito del testimonio) desempeña un papel central un tipo de memoria que permite al individuo responder a las preguntas ¿Quién soy?, o ¿Qué sucedió ayer?, esto es la memoria autobiográfica (Mazzoni G. , 2019).
II.- ANTECEDENTES
Cuando hablamos sobre las pruebas testificales, a menudo damos por sentado que la declaración o entrevista que rinda la víctima ya trae aparejado un alto grado de certeza y de fiabilidad. En consecuencia, se espera que el juez le asigne un valor probatorio suficiente. Sin embargo, ¿es suficiente basarse únicamente en la palabra de la víctima para asignarle un valor probatorio adecuado? La respuesta es que no debería de ser así. Esto se debe a que el juzgador desconoce cómo se llevó a cabo la entrevista cognitiva[3], quiénes intervinieron, qué protocolos se siguieron, y, además, el juzgador no es psicólogo, por lo que desconoce si los funcionarios del órgano técnico y los intervinientes del sistema que se operan en México están capacitados o cuentan con protocolos adecuados para realizar una entrevista cognitiva.
Lamentablemente, en México, en las áreas de atención ¨especializadas¨ en delitos sexuales adscritas a las fiscalías o procuradurías, no existen manuales para llevar a cabo una entrevista cognitiva adecuada. Además, como lo señala Mazzoni (2021), dicha entrevista de tipo investigativo requiere de competencias bastante diferentes a las que general se enseñan en psicología o las que realizan con finalidades clínicas, para una mayor profundización. Por lo tanto, estas entidades no están especializadas y son incapaces de tutelar verdaderamente los derechos humanos de las víctimas menores durante dicha entrevista, por lo que denotamos que el testimonio del menor ya viene desde su origen viciado.
De acuerdo a lo anterior, en la práctica se aprecia que en los procesos penales, particularmente en la etapa de investigación que instruyen los fiscales, in genere, se recaba la declaración de la persona afectada, y en la estructura de la entrevista, únicamente se precisan los siguientes datos: Fecha, hora, servidores públicos que asumen la función ministerial; los derechos humanos y constitucionales de la parte agraviada, así como sus datos generales, y; en apenas un renglón, la autoridad ministerial, expresa que para la obtención de la declaración participó algún o algunos ¨especialistas¨ en áreas de la salud mental, con suerte, en ocasiones se logra observar que fueron profesionales en psicología. (Chávez Gómez, 2022).
III.- DILEMAS EN LA ASIGNACIÓN DEL VALOR PROBATORIO
Esto nos lleva a reflexionar nuevamente sobre si las y los servidores públicos que intervienen tienen los conocimientos necesarios y sabrán como evitar la revictimización a los menores. Además, se puede observar indicios de que exista manipulación en la narrativa proporcionada por el menor durante el interrogatorio realizado por un especialista en salud mental o por el servidor público que participe. Esto se debe a que a través de la sugestibilidad se puede manipular la memoria, dado que la exactitud de la memoria infantil para hechos autobiográficos puede variar, entre otros factores, en función del intervalo de edad en el que se encuentre el niño, del tipo de recuerdo que se le administre, del nivel de estrés o la carga emocional implicada tanto en la codificación como en la recuperación, y de lo implicado que esté en el suceso vivido (Manzanero A. L., 2021).
Es por ello que el juzgador de control tendría que basarse, para considerar este dato de prueba enunciado por la fiscalía en la audiencia de vinculación a proceso, en el estándar mínimo probatorio contenido en el 316 del adjetivo nacional, y no en su percepción personal en su función judicial “si me genera duda mejor lo vinculo a proceso, no vaya a hacer la de malas” (Frías Acevedo, 2024), ya que, bajo este último, nunca se encontrará fundamentado en los criterios científicos que se han establecido de forma en la doctrina sobre la credibilidad del testimonio, entre otros elementos más a considerar. Derivado de esto, se genera la siguiente interrogante, ¿el juzgador aplicará lo contenido en el numeral 265[4] del adjetivo nacional?, tomando en cuenta que en nuestro país se aplica la libre valoración de la prueba el cual es consistente en hacer un proceso, se debe de analizar y sintetizar, para que el juez finalmente llegue a una deducción bajo los criterios de la sana crítica racional[5] y sus máximas experiencias,[6] motivo que obliga al juzgador a no confundir la valoración del dato de prueba con un examen clínico en el que se realizó la entrevista psicológica, sesiones terapéuticas y la aplicación de diversos test con la finalidad de informar datos de la sintomatología de una persona, puesto que la actividad psicoterapéutica es incompatible con la actividad forense, en donde es de suma importancia determinar al momento del análisis de la prueba testifical, son todos los procesos cognitivos llevados a cabo al momento de su obtención y valoración, esto es la atención, percepción, memoria y lenguaje, tal y como lo refiere (Del Río González, 2022).
En este sentido, nos percatamos que el juzgador de control no puede hacer una valoración probatoria de forma intuitiva, debido a que resulta ser de forma subjetiva e incorrecta, al estar potencialmente influenciado por sus creencias y experiencias personales y no en razones jurídico-legales y científicas propias de la función como servidor público. Atendiendo este punto, se debe analizar el testimonio a través de aspectos científicos de la valoración de la prueba testifical, bajo la concepción de la psicología del testimonio, que instruye el tener en cuenta la vulnerabilidad a las sugerencias de información falsa, la edad del menor, la conservación del recuerdo, los sesgos cognitivos en los que pueda incurrir el experto o servidor público que se encargue de la entrevista cognitiva, así como, el deterioro cognitivo o problemas de neurodesarrollo, los diversos factores al suceso, del testigo o en su caso, los factores asociados al procedimiento penal.
IV.- LO QUE EL JUZGADOR DEBERÁ DE TOMAR EN CUENTA
El juzgador deberá de tomar en cuenta que, entre los menores de hasta seis años, aún no se genera una verdadera memoria autobiográfica, dado que los recuerdos de los menores se van a generar a través de la memoria semántica, debido a que no han desarrollado aún los conceptos de tiempo y espacio, por lo que debe tenerse en consideración que la memoria contextual se encuentra limitada por la falta de desarrollo propia de la edad de los menores. Es por ello, que el juez de control, al valorar esta prueba deberá de tomar cada uno de esos elementos y verificar si la prueba alcanza el estándar mínimo probatorio propuesto en el taxativo 316[7] del adjetivo nacional y así poder asignarle un valor probatorio pleno, es decir, tener una mirada jurídico-científica, aunque actualmente en nuestro país pareciera ser algo utópico por la falta de compresión del papel de cada uno de los operadores del sistema de justicia.
En México no existe un protocolo, manual o directrices que permita a los servidores públicos, mismos que intervienen al momento de la entrevista a realizar los menores, sumado a la falta de especialización para realizar entrevistas cognitivas (entrevistas forenses), a los psicólogos sin preparación en psicología forense que intervienen y a la inexistencia de un artículo del adjetivo nacional o una normatividad que proteja a los menores del riesgo de una victimización secundaria; los menores inmersos en los procesos judiciales están altamente expuestos a ser revictimizados, y en consecuencia, a sufrir las secuelas psicológicas de dichas intervenciones deficientes.
Ya que en el objetivo fundamental del proceso penal, en cuanto a lo que atañe a la práctica de la prueba testimonial, es procurar que los testigos declaran la verdad (Oliver, 2022), este no puede ser alcanzado porque lamentablemente el legislador mexicano y la gran mayoría de jueces, han aceptado y empleado un método de valoración de la prueba testifical que se basa en creencias y/o criterios completamente subjetivos que requieren una verificación racional, ya que como se refiere en parágrafos anteriores, el juzgador no puede hacerlo de forma intuitiva y/o subjetiva, esto con base en que se supone deben contar con una preparación para hacerlo bajo los criterios de la sana crítica racional y máximas de la experiencia, por consiguiente deberá de tomar los criterios científicos para examinarlo y no centrarse únicamente en el test al cual se hizo referencia, ya que el test es solo una herramienta que forma parte de la evaluación psicológica, sino que debe basarse en el informe psicológico (que expone los resultados obtenidos de la evaluación psicológica forense basada en la entrevista cognitiva, la aplicación de test, así como de diversas técnicas y herramientas utilizadas para dicho fin); y en la videograbación de la evaluación realizada por el servidor público asignado, a razón de que este deberá de entrar a los terrenos de las capacidades de la memoria, pues dentro de la entrevista cognitiva que realizó previamente el servidor público, se tomaron en cuenta los procesos que permiten al ser humano ver, prestar atención, comprender, hablar, interpretar las situaciones, decidir, planificar y finalmente recordar (Mazzoni G. , 2019) y, por lo tanto, deberá de argumentar bajo la certeza de que dicha prueba testifical se le asigna el valor probatorio correspondiente y es suficiente para poder así vincular al imputado a proceso y no caer en lo que habla el Dr. Larry Laudan, sobre cuestiones de absoluciones falsas y condenas falsas (para mayor profundización del tema véase Laudan, 2013).
Acto seguido, el juzgador debe de comprender que la prueba, como actividad procesal tiene la función de comprobar la producción de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de la verdad de las preposiciones que describen la ocurrencia de esos hechos condicionantes (Ferrer Beltrán, 2019), y en consecuencia, el juzgador al momento de analizar la credibilidad del menor deberá de emplear un conjunto de criterios de observación que podrían permitir discriminar si la declaración es producto de un hecho experimentado por el menor, de fantasía o de la sugestión (Manzanero A. L., 2022).
Por ende, el juzgador deberá de tomar en cuenta no solo lo enunciado en los parágrafos anteriores, sino también deberá considerar otros factores del sistema como lo son la demora e informaciones post – suceso, debido a que el juzgador no sabe con exactitud cuando se inició la denuncia, cuando se llevó a cabo la entrevista cognitiva y el tiempo que tardó la fiscalía el generar audiencia inicial, motivo por el cual tampoco sabe el juzgador cuantas veces se llegó a realizar con el menor la operación reconstructiva por parte de los intervinientes y como se refirió en su momento dentro de este artículo no se llega a una recuperación íntegra de lo sucedido por los diversos factores que se han ido enunciando.
Por el hecho que, durante la primera etapa de recabar la testimonial del menor, este pudo omitir hechos, circunstancias y elementos de importancia para el caso y la averiguación de la verdad (como correspondencia) por muchas razones (Oliver, 2022), por lo tanto, el menor puede mentir[8] dentro de su entrevista cognitiva y eso puede llevar a que una persona inocente sea vinculada a proceso aunado a que no estaríamos en el sentido de la verdad por correspondencia.
V.- CONCLUSIONES PARCIALES DE ESTA PRIMERA ENTREGA
A modo de conclusión, podemos manifestar que el juzgador de control tendría la obligación de poner en cuarentena el testimonio del menor al no existir personal capacitado para recabar entrevistas cognitivas; ya que los juzgadores no cuentan con conocimientos básicos sobre la memoria, su funcionamiento y los sesgos cognitivos, aunado a que no existen reglas jurídicas para la recepción de la prueba testifical y mecanismos para lograr la conservación de la memoria del testigo.
En consecuencia y al no existir protocolos para evaluar la capacidad a través de los criterios para la evaluación de las declaraciones del menor, el juzgador podría estar vinculando a proceso y dictándole una medida cautelar de prisión justificada, a una persona inocente aunado que este le impacta en la posibilidad de conocer y refutar con suficiencia la imputación o eventual acusación que formule el órgano técnico (Chávez Gómez, 2022), con respecto a la prueba testifical tiene contenido epistémico inferior, con mucha más razón, no se debe permitir que los resultados que arroje dicha prueba, en un proceso concreto, sean determinados por la simple viveza de un abogado, la ignorancia del juez o la fragilidad de un testigo que se quiebra anímicamente y, en no pocas ocasiones, queda impedido para hablar (Oliver, 2022).
VI.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1.- Barrios González, Boris, Teoría de la sana crítica. Interpretación, valoración y argumentación de la prueba, México, CDMX, UBIJUS, 2018.
2.- Código Nacional de Procedimientos Penales Vigente, 2024.
3.- De Villanueva Martínez Zurita, Arturo, Prueba testifical y razonamiento probatorio en materia penal, visiones comparadas, México, UBIJUS, 2022.
4.- Ferrer Beltrán, Jordi, Prueba y Racionalidad de las Decisiones Judiciales, Hidalgo, México, CEJI, 2019.
5.- Manzanero, Antonio L., La psicología del testimonio. Una aplicación de los estudios sobre la memoria, Madrid, España, Pirámide, 2021
6.- Manzanero, Antonio L., Memoria de testigos. Obtención y valoración de la prueba testifical, Madrid, España, Pirámide, 2022.
7.- Mazzoni, Giuliana, ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria, Bolonga, Trotta, 2021.
8.- Mazzoni, Giuliana, Psicología del Testimonio, Roma, Trotta, 2019.
[1] Docente en diversas instituciones académicas, abogado litigante, estudiante del Doctorado de Derechos Humanos, Post doctor en Sistema Penal y Género, Doctor en Derecho Penal por CESCIJUC, Especialista en Bases del Razonamiento Probatorio por Universitat de Girona, España, Maestro en Litigación en Juicios Orales, Especialista en Técnicas y Estrategías de Litigación en Juicios Orales, Maestrante de la Maestría en Administración Pública, por CESCIJUC y Licenciado en Derecho Por la Facultad de Derecho de la Barra Nacional de Abogados.
[2] Docente en diversas instituciones académicas, conferencista a nivel nacional, Psicóloga Especialista en Terapia Familiar Alfa y Omega, Licenciada en Psicología por la Universidad del Valle de México Campus Villahermosa, con Certificación Internacional en Evaluación Psicológica para Portación de Armas de Fuego, por International Academy of Legal Psychologists and Forensic Investigators A.C. y Certificación en Psicología Clínica por la Sociedad Mexicana de Ciencias Interdisciplinarias.
[3] Es un procedimiento desarrollado para ayudar a los funcionarios de policía o a otros profesionales a obtener de un testigo declaraciones más productivas y exactas; se basa en principios psicológicos que regulan el recuerdo y la recuperación de información de la memoria. (Mazzoni G. , 2021)
[4] El Órgano jurisdiccional asignará libremente el valor correspondiente a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios. (Camara de diputados, 2014).
[5] Es el sistema, técnica y arte de juzgar bien atendiendo a la bondad y verdad de los hechos, sin vicios ni error; mediante la lógica, la experiencia, la equidad y las ciencias y artes a fines, con expresión argumentativa, la certeza sobre la prueba que se produce en el proceso. (Barrios González, 2018).
[6] Es el conocimiento general de vida, arte, técnica y práctica del oficio, que es contenido de la operación intelectual que se manifiesta, y hace posible el enlace entre la teoría y la práctica (Barrios Gónzalez, 2018).
[7] Requisitos para dictar el auto de vinculación a proceso, El Juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará el auto de vinculación del imputado a proceso, siempre que: I… ; II… III. De los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendan datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Se entenderá que obran datos que establecen que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito cuando existan indicios razonables que así permitan suponerlo, y IV…
[8] El ser humano pone en funcionamiento la intencionalidad, la planificación, la representación mental compleja de los sucesos, y todas estas variables intervienen también cuando miente. (Mazzoni G. , 2019)